Eerder vonnis van Rechtbank Den Haag 07-03/12 Westland/kwekerij Loek Jansen LJN: BV8701 (in “navolging” van Hof Amsterdam 29-09-1966 Rijswijk/Amsterdam LJN: AD2167): de onrendabele top is het verschil tussen de kosten van de vervangende investering en de vervangingswaarde.
Dus niet de klassieke vergelijking van: kosten van de vervangende investering en de marktwaarde per gelijke peildatum. Zie Procee e.a. in TBR 2013 blz. 108.
De HR 21-11/14 inzake gemeente Westland (HR:2014:3351) maakt hier in heldere bewoording korte metten mee:
Ook bij onteigening van bedrijfsmatig gebruikte onroerende zaken moet, voor beantwoording van de vraag of na aanschaf en aanpassing van een vervangend object sprake is van vermogensschade in de vorm van een onrendabele top, het vervangend object na aanpassing gewaardeerd worden tegen de waarde in het vrije commerciële verkeer (de marktwaarde).
Noot: Een onteigende wordt eerst dan volledig schadeloos gesteld, indien hij zowel wat vermogen als wat inkomen betreft in een gelijke of gelijkwaardige positie blijft (vgl. HR 16 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0220, NJ 1989/798). Een onteigende die als gevolg van de onteigening redelijkerwijs een vervangende onroerende zaak moet kopen en deze moet aanpassen teneinde een gebruiksgenot te verkrijgen dat vergelijkbaar is met het genot dat hij van de onteigende zaak had, lijdt schade die als onteigeningsschade behoort te worden vergoed indien hij daarin meer geld moet steken dan de vervangende onroerende zaak na de aanpassing waard is. Die schade bestaat uit hetgeen de vervangende onroerende zaak na de aanpassing minder waard is in het vrije commerciële verkeer dan het in totaal voor de aankoop en aanpassing bestede bedrag (vgl. HR 30 oktober 1957, NJ 1957/639 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6267, NJ 2010/632).
HR: Voorts brengt de omstandigheid dat de onteigende een gekapitaliseerde rentevergoeding als financieringsschade vergoed krijgt, niet mee dat hij in dezelfde economische positie wordt gebracht als vóór de onteigening. Een rentevergoeding herstelt immers niet de vermogenssituatie (vgl. het hiervoor in 3.6.1 vermelde arrest van 16 maart 1988).
Voor de praktijk is hier, naar het oordeel van Hoogstate, prima mee te werken: het begrip marktwaarde is eenduidiger dan vervangingswaarde.
Noot 2: opvallend is de woordkeus van “waarde in het vrije commerciële verkeer” en “marktwaarde”; daar waar in art. 40 b Ow het begrip “werkelijke waarde” gehanteerd wordt. Theoretici zoeken naar verschillen tussen deze begrippen, maar de HR schijnbaar niet.
Noot 3; zie ook het conclusie van A-G Van Oven (PHR:2014:1744) met onder meer overwegingen over: geen vergoeding van inkomensschade wegens hogere afschrijvingslasten.
