De gemeente Borne heeft in 2006 een nieuw bestemmingsplan (het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’) vastgesteld. Daarin is het perceel van [eiser] en een groot deel van de omgeving tot bedrijventerrein bestemd. De woning van [eiser] is niet als zodanig bestemd. Dit bestemmingsplan is op 21 december 2007 onherroepelijk geworden.
In dit privaatrechtelijke geding vordert [eiser] dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente Borne onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, in het bijzonder door (i) de woning van [eiser] weg te bestemmen zonder hem daarvoor een volledige schadevergoeding te bieden en zijn eigendom en recht op wonen te herstellen,
Hof: De Afdeling heeft tussen [eiser] en de gemeente Borne meerdere malen uitspraak gedaan, voor zover hier relevant op 9 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP3671), op 23 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1654) en op 19 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4203). Het hof zal deze uitspraken bij zijn beoordeling van de grieven tot leidraad nemen. Dat brengt mee dat enerzijds de bouwwerken die bij vergunning van 6 januari 1994 zijn vergund (de woning met garage en een bijgebouw) geacht worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig deel uit te maken van het oude planologische regime (r.o. 2.5.2 van de uitspraak van 9 februari 2011) en anderzijds dat de woning nimmer planologisch mogelijk is gemaakt en dat het ervoor moet worden gehouden dat – in het kader van het initiatief van de gemeente Borne de woning alsnog positief te bestemmen – in planologische zin sprake is van nieuwvestiging (r.o. 3.3 van de uitspraak van 23 oktober 2013). Dit betekent dat [eiser] woning ter plaatse weliswaar rechtmatig aanwezig is, maar nimmer planologisch mogelijk is gemaakt en dat er dus van wegbestemmen van zijn woning bij het [bestemmingsplan 1] geen sprake is. De daarop ziende stellingen van [eiser] zijn ongegrond.”
HR: Zoals het hof heeft overwogen, is in rov. 2.5.2 van de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 in het kader van de planschadeprocedure (zie hiervoor in 3.1 onder (v)) geoordeeld dat het vergunde geacht moet worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime. Voorts staat vast dat de woning in het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’ niet als zodanig is bestemd. Een dergelijk niet positief bestemmen van een bestaand legaal gebruik moet aangemerkt worden als ‘wegbestemmen’ (vgl. Kamerstukken II 2014-2015, 33 962, nr. 12, p. 166, waar in het kader van de Omgevingswet het intrekken van een bestaande legale functie aldus wordt aangeduid dat die functie is ‘wegbestemd’). Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is van ‘wegbestemmen’ niet slechts sprake indien het vigerende bestemmingsplan uitdrukkelijk in een bepaald gebruik voorziet en dat gebruik in planologische zin mogelijk maakt, en de bestemmingsplanherziening tot intrekking daarvan leidt.
Aan het vorenstaande doet niet af dat de Afdeling in rov. 3.3 van haar uitspraak van 23 oktober 2013(zie hiervoor in 3.1 onder (viii)) heeft geoordeeld dat in dit geval in planologische zin sprake is van nieuwvestiging. Met dit oordeel heeft de Afdeling klaarblijkelijk tot uitdrukking gebracht dat het bestaande gebruik van de woning in het kader van de bestemmingsplanherziening niet zonder meer positief kan worden bestemd, en dat eerst onderzoek naar de planologische aanvaardbaarheid daarvan moet worden verricht.
In het licht van het vorenstaande berust het oordeel van het hof dat van wegbestemmen van [eiser] woning bij het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 1] ’ geen sprake is, op een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.
HR 06-10/17 inzake gemeente Borne (ECLI:NL:HR:2017:2563).
Noot: met de planschadeprocedure is de kous voor de gemeente dus nog niet af. Interessant wordt hoe de schade taxatie in het kader van de planschade zich straks gaat verhouden tot die van de onrechtmatige daad van de gemeente.
