Art. 52 lid 2 en 3 Ow schrijven voor dat binnen twee weken na de uitspraak een cassatieverklaring moet worden afgelegd ter griffie van de rechtbank die het vonnis heeft gewezen.
Vervolgens diende de Gemeente ingevolge art. 53 lid 1 Ow binnen zes weken na voornoemde termijn van twee weken de cassatieverklaring met een uiteenzetting van de gronden waarop het cassatieberoep berust (hierna: de procesinleiding) aan de tegenpartij te bezorgen of te betekenen, samen met het oproepingsbericht. Dat heeft niet plaatsgevonden. De vraag is of dit tot de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep dient te leiden.
Conclusie A-G: Juist die door art. 53 lid 1 Ow voorgeschreven bezorging of betekening heeft hier niet tijdig plaatsgevonden. Is dat doorslaggevend? Mijns inziens niet. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat, hoewel betekening of bezorging van het oproepingsbericht en de procesinleiding niet binnen de termijn van art. 53 lid 1 Ow heeft plaatsgevonden: (a) eiseres aan verweerders binnen de wettelijke termijn wél de cassatieverklaring heeft toegezonden; (b) eiseres binnen de termijn een procesinleiding heeft ingediend; (c) eiseres van die indiening binnen de termijn ook mededeling aan verweerders heeft gedaan, met bijvoeging van een afschrift van de aanbiedingsbrief; (d) en verweerders in cassatie bovendien zijn verschenen en zich op de termijnoverschrijding niet hebben beroepen.
Op grond van het voorgaande concludeer ik dat de in de onderhavige zaak opgetreden vertraging in de betekening van de procesinleiding en het oproepingsbericht geen grond vormt voor niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.
De ontvankelijkheid van het door de Gemeente ingestelde cassatieberoep is echter nog in een ander opzicht aan de orde. Alle klachten van het cassatiemiddel hebben betrekking op de beslissing van de rechtbank in het geding tussen de Gemeente en de Eigenaren en niet mede op die in het geding tussen de Gemeente en de Pachter. Volgens de Pachter moet dat leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente in haar cassatieberoep tegen de Pachter. Ik meen dat dit juist is.
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Alle klachten hebben betrekking op de reikwijdte en toepassing van de eliminatieregel van art. 40c Ow, en meer in het bijzonder op de maatstaf zoals geformuleerd in het arrest Perkpolder van 15 januari 2016, volgens welke de eliminatie van werken als bedoeld in art. 40c onder 1 (jo. 3) Ow alleen betrekking heeft op ‘overheidswerken’, zijnde werken die tot stand gebracht worden voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW. Het middel kiest een principiële insteek, die voortgezet wordt in de schriftelijke toelichting van de zijde van de Gemeente. Volgens de steller van het middel zijn in de literatuur en in de praktijk naar aanleiding van de bedoelde maatstaf ‘de nodige vragen gerezen’ en bestaat er ‘zelfs enig ongemak’. Hij houdt ons voor dat de onderhavige procedure uw Raad de gelegenheid biedt om afstand te nemen van die maatstaf, dan wel deze te verduidelijken en/of te nuanceren.4.2.
Ik val met de deur in huis: mijns inziens berusten de door de steller van het middel bedoelde vragen en ongemak erop dat het arrest Perkpolder verkeerd wordt gelezen en bestaat er ook overigens geen reden om van dat arrest terug te komen. In zoverre falen de klachten van het cassatiemiddel. Intussen lees ik het middel zo dat het óók klaagt over de wijze waarop de rechtbank de maatstaf van het arrest Perkpolder heeft toegepast. In zoverre treft het middel wél doel.
Conclusie A-G inzake Terneuzen 26-04/19 – gepubliceerd 07-06/19 (ECLI:NL:PHR:2019:485)
