Onrechtmatig handelen van de Gemeente vanwege het ten onrechte weigeren van afgeven bouwvergunning aan [appellant] voor bouwvergunning varkensstal.
Hof: In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van de inhoud van het nieuwe besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) als wel (direct) een rechtmatig besluit zou zijn genomen (zie HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV) en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112 (Hengelo/ [y ]).
NB: bij tijdige aanvang bouw stal had appellant (nog) gebruik kunnen maken van zijn milieuvergunning.
Het hof is van oordeel dat zich hier, anders dan de Gemeente betoogt een geval voordoet waar het leerstuk van de ‘kansschade’ of ‘verlies van een kans’ moet worden toegepast. Deze leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor situaties als deze waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie zonder de tekortkoming of onrechtmatige daad, de kans op succes (in de zin van: een reële, dat wil zeggen een niet zeer kleine kans) zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (vergelijk HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491).
De kans dat de varkensstal vóór 29 oktober 2007 gereed en in werking zou zijn geweest, acht het hof om bovengenoemde redenen dus aanzienlijk.
Het hof acht de kans daarentegen groot dat de buren bezwaar en beroep tegen de vergunningverlening zouden hebben gemaakt resp. ingesteld, onder meer gelet op de ernst van hun bezwaren (te kennen uit hun brieven aan de Gemeente zoals overgelegd als productie 22 bij antwoordakte na tussenvonnis van de Gemeente) en hun kenbare belangen. De kans echter dat [appellant] zich – gelet op de tijd die drong en zijn grote belangen bij de bouw van de stal – hierdoor had laten weerhouden, acht het hof weer aanmerkelijk kleiner. Aannemelijk lijkt het dat in het geval de bouwvergunning van rechtswege zou zijn verleend, de buren niet op de hoogte waren van deze verlening van rechtswege en pas in actie zouden zijn gekomen, als [appellant] met de bouw was begonnen. Op dat moment zou, neemt het hof aan, [appellant] zich tegenover de aannemer contractueel al hebben vastgelegd voor de bouw van de stal en zou er voor hem daarom een extra reden zijn om de werkzaamheden voort te zetten.
Alle argumenten tegen elkaar afwegend, bepaalt het hof de kans dat [appellant] de varkensstal vóór 29 oktober 2007 gereed en in werking zou hebben gebracht op 75 %. Door het ten onrechte niet verlenen van de bouwvergunning voor deze stal heeft de Gemeente [appellant] deze kans ontnomen. Dit betekent dat [appellant] aanspraak kan maken op een vergoeding van zijn schade naar evenredigheid met de kans dat hij zonder onrechtmatig handelen van de Gemeente de varkensstal had kunnen bouwen, en dat is 75 % van de geleden schade.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22-10/19 inzake Berkelland (ECLI:NL:GHARL:2019:8830)
Noot: HR 21-12/12: Schadevergoeding wegens beroepsfout. Kansschade of proportionele aansprakelijkheid? Noodzaak condicio-sine-qua-non-verband tussen aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (normschending) en verlies kans op succes.
Een in de gegeven omstandigheden zeer praktische aanpak, met een per definitie arbitrair percentage van (hier) 75%.
