Eliminatie 40 c Ow: verduidelijking begrip overheidswerk.
Rechtbank
“2.9 De rechtbank ziet in hetgeen de gemeente heeft aangevoerd geen aanleiding terug te komen op haar beslissing in het tussenvonnis van 7 september 2016 dat eliminatie op de voet van artikel 40c Ow in dit geval niet aan de orde is, omdat geen sprake is van een overheidswerk. De gemeente heeft niet aannemelijk gemaakt dat het werk, de ontwikkeling van glastuinbouw, past binnen de doelstelling van de GR Zeeland Seaports, die immers ziet op de ontwikkeling van een havengebied en de daaraan gerelateerde bedrijvigheid. Vastgesteld is reeds dat het werk wordt gerealiseerd door een private marktpartij, Zeeland Seaports N.V. De omstandigheid dat de ontwikkeling van glastuinbouw in het havengebied is geïnitieerd door een overheid – de GR Zeeland Seaports – maakt niet dat het werk als overheidswerk moet worden aangemerkt. Dat de GR Zeeland Seaports – als aandeelhouder – mede risico van het werk draagt evenmin.”
Noot: geen eliminatie want het werk van deze NV is geen overheidswerk.
HR
De Hoge Raad ziet geen aanleiding om terug te komen van zijn definitie van ‘overheidswerk’ in het arrest Perkpolder. In de zaak die heeft geleid tot dat arrest, diende zich een geval aan waarin het werk waarvoor werd onteigend, niet door de onteigenende provincie zelf, maar door een zogeheten ‘private marktpartij’ werd gerealiseerd. Volgens het arrest Perkpolder moet art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow aldus worden uitgelegd dat in een dergelijk geval voordelen door dat werk teweeggebracht slechts worden geëlimineerd indien het werk tot stand wordt gebracht voor rekening en risico van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW (een zogeheten ‘overheidswerk’).
Zoals tot uitdrukking is gebracht in rov. 3.6.1 van het arrest Perkpolder, heeft de Hoge Raad niet bedoeld om het bereik van de in art. 40c Ow besloten eliminatieregel te beperken voor een ander type geval dan in die zaak aan de orde was.
HR 19-07/19 inzake Terneuzen (ECLI:NL:HR:2019:1246)
Noot: HR laat vonnis rechtbank in stand.
rov. 3.6.1 arrest HR15-01/16 Perkpolder (ECLI:NL:HR:2016:25)
De in art. 40c Ow besloten eliminatieregel brengt mee dat bij de waardering van het onteigende geen rekening mag worden gehouden met de waardevermeerdering of -vermindering die door niets anders is teweeggebracht dan door hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt en de plannen daarvoor (zie HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1684, NJ 2006/655 (Staat/ […] )).
Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1634, NJ 2010/631 ( […] c.s./Provincie Zuid-Holland) volgt dat de waardevermeerderende of waardeverminderende invloed van een bestemmingsplan bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende buiten beschouwing moet blijven, voor zover de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming door niets anders is bepaald dan een ten tijde van de vaststelling van dat bestemmingsplan al bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende (als bedoeld in art. 40c onder 3° Ow) en het bestemmingsplan in zoverre dan ook slechts is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven om de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, mogelijk te maken.
Dit arrest behelst slechts in zoverre een verruiming ten opzichte van de leer van de ‘dwangbestemming’ uit eerdere rechtspraak (de zogenoemde Matser-Markusleer), dat niet langer is vereist dat de bestemming is opgelegd door de Provincie of het Rijk. Voor het overige heeft het arrest geen wijziging gebracht in de bestaande rechtspraak, die inhoudt dat, bij de bepaling van de werkelijke waarde van de onteigende zaak, en als uitzondering op het uitgangspunt dat alle waardebepalende omstandigheden moeten worden meegewogen, het bestemmingsplan wordt geëlimineerd voor zover dit niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening heeft vervuld, maar slechts ertoe strekt de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven die de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, mogelijk maakt.
Noot 2: conclusie A-G: Uiteraard kan het geen kwaad wanneer uw Raad in het arrest in de onderhavige zaak nog eens klip en klaar tot uitdrukking brengt dat de in het arrest Perkpolder geformuleerde maatstaf inderdaad niet ziet op het geval van een door de onteigenaar zelf te realiseren werk. Wat betreft het geval waarop het arrest Perkpolder wél ziet, namelijk een niet door de onteigenaar zelf te realiseren lucratief werk, dunkt mij een beperking van de eliminatieregel tot overheidswerken alleszins gerechtvaardigd.
Conclusie geeft fraai overzicht van de eliminatie regel. Overweging 4.22
