Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Alle klachten hebben betrekking op de reikwijdte en toepassing van de eliminatieregel van art. 40c Ow, en meer in het bijzonder op de maatstaf zoals geformuleerd in het arrest Perkpolder van 15 januari 2016 ECLI:NL:HR:2016:25, , volgens welke de eliminatie van werken als bedoeld in art. 40c onder 1 (jo. 3) Ow alleen betrekking heeft op ‘overheidswerken’, zijnde werken die tot stand gebracht worden voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW. Het middel kiest een principiële insteek, die voortgezet wordt in de schriftelijke toelichting van de zijde van de Gemeente. Volgens de steller van het middel zijn in de literatuur en in de praktijk naar aanleiding van de bedoelde maatstaf ‘de nodige vragen gerezen’ en bestaat er ‘zelfs enig ongemak’. Hij houdt ons voor dat de onderhavige procedure uw Raad de gelegenheid biedt om afstand te nemen van die maatstaf, dan wel deze te verduidelijken en/of te nuanceren.
A-G: Ik val met de deur in huis: mijns inziens berusten de door de steller van het middel bedoelde vragen en ongemak erop dat het arrest Perkpolder verkeerd wordt gelezen en bestaat er ook overigens geen reden om van dat arrest terug te komen. In zoverre falen de klachten van het cassatiemiddel. Intussen lees ik het middel zo dat het óók klaagt over de wijze waarop de rechtbank de maatstaf van het arrest Perkpolder heeft toegepast. In zoverre treft het middel wél doel.
Uiteraard kan het geen kwaad wanneer uw Raad in het arrest in de onderhavige zaak nog eens klip en klaar tot uitdrukking brengt dat de in het arrest Perkpolder geformuleerde maatstaf inderdaad niet ziet op het geval van een door de onteigenaar zelf te realiseren werk.
Wat betreft het geval waarop het arrest Perkpolder wél ziet, namelijk een niet door de onteigenaar zelf te realiseren lucratief werk, dunkt mij een beperking van de eliminatieregel tot overheidswerken alleszins gerechtvaardigd. Dat de onteigenaar, gedacht als een redelijk handelende koper, aan de onteigende, als redelijk handelende verkoper, zou kunnen tegenwerpen dat de waardevermeerderende invloed van (een plan voor) het werk dat een derde zal uitvoeren, behoort te worden weggedacht, is mijns inziens allerminst vanzelfsprekend. Op grond waarvan zou de onteigende dit aangaan? Is deze derde echter de overheid, althans wordt het werk aangelegd voor rekening en risico van de overheid, dan verschuift het beeld.
Kortom, de maatstaf van het arrest Perkpolder volgens welke alleen overheidswerken worden geëlimineerd, dunkt mij alleszins juist, mits men in het oog houdt dat die maatstaf ziet op het geval dat het werk waarvoor onteigend wordt, niet door de onteigenaar zelf wordt gerealiseerd.
Duidelijkheidshalve schrijf ik uit hoe art. 40c Ow volgens mij behoort te worden gelezen:
- Geëlimineerd worden voordelen of nadelen teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt en dat door de onteigenaar wordt gerealiseerd (de klassieke toepassing van de eliminatieregel, thans art. 40c aanhef en onder 1 Ow).
- Indien het werk waarvoor onteigend wordt in plaats van door de onteigenaar door een derde wordt gerealiseerd, worden voordelen door dat werk teweeggebracht slechts geëlimineerd indien het werk een overheidswerk is (conform het arrest Perkpolder óók te lezen in art. 40c aanhef en onder 1 Ow).
- Worden voordelen of nadelen teweeggebracht door overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt, dan worden ook die geëlimineerd (art. 40c aanhef en onder 2 Ow).
- In de hiervoor bedoelde gevallen vindt eliminatie ook plaats voor zover weliswaar het desbetreffende werk nog niet is uitgevoerd, maar het plan voor dat werk reeds de bedoelde voordelen of nadelen tot gevolg heeft (art. 40c aanhef en onder 3 Ow).
Vanwege het grote belang van de kwestie, voeg ik hier nog toe dat in de regel géén eliminatie van het bestemmingsplan plaatsvindt, behoudens het geval dat het bestemmingsplan met het plan voor het werk moet worden vereenzelvigd, maar dit laatste is een met terughoudendheid toe te passen uitzondering.
Overheidswerk
Stelling gemeente: De Gemeenschappelijke Regeling Zeeland Seaports (hierna: GR) is de ontwikkeling van het glastuinbouwgebied gestart, heeft die grotendeels ontwikkeld en vervolgens is de ontwikkeling door Zeeland Seaports N.V. voortgezet. Die vennootschap is geen ‘private marktpartij’. De GR houdt namelijk alle aandelen in Zeeland Seaports N.V. en staat bovendien garant voor de schulden van die vennootschap
A-G: Ik meen dat het onderdeel moet slagen. De onder b, c en d bedoelde elementen uit de motivering waarmee de rechtbank de stelling van de Gemeente dat sprake is van een overheidswerk heeft verworpen, passen inderdaad niet bij de door uw Raad gegeven definitie van ‘overheidswerken’, namelijk als werken die tot stand gebracht worden voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW. Aldus heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsoverweging. Ook heeft de rechtbank geen kenbare aandacht besteed aan de essentiële stelling van de Gemeente dat de GR voor de schulden van Zeeland Seaports N.V. garant staat. Ik zeg dat die stelling essentieel is, omdat zij immers (tezamen met de omstandigheid dat de GR voor 100% aandeelhouder is) kan bijdragen aan de gevolgtrekking dat het werk, hoewel gerealiseerd door een private rechtspersoon, feitelijk geheel voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW tot stand wordt gebracht. Zonder een behoorlijke motivering kan ook niet worden gesproken van een ontwikkeling door een ‘private marktpartij’.
Conclusie A-G inzake Terneuzen 26-04/19 – gepubliceerd 07-06/19 (ECLI:NL:PHR:2019:485)
Noot: een mooi overzicht van A-G over eliminatie.
Belangwekkend is hoe de HR de positie van Zeeland Seaports N.V. ziet: als private partij of als overheid (die overheidswerk verricht).
