[de Eigenaar] voert in de eerste plaats als verweer dat de gemeente niet beschikt over een juridische titel op grond waarvan het werk waarvoor de onteigening is gevorderd kan worden uitgevoerd, omdat het bouwrijp maken van die grond alleen was toegelaten in de periode van 1 juni 2017 tot 15 januari 2018. Op grond van artikel 9 juncto artikel 10 lid 1 van de regels van het exploitatieplan is het verboden om buiten deze periode bouwrijp te maken. Volgens [de Eigenaar] brengt dit mee dat toewijzing van de onteigeningsvordering in strijd is met het geldende uitvoeringsverbod en dus met het recht ten tijde van dit vonnis, zodat sprake is van een situatie als door de Hoge Raad bedoeld in zijn arrest van 5 januari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:7). Toelichting: uitvoering van een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigening ten grondslag liggend besluit of plan kan niet (meer) worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan.’
Conclusie A-G: Het feit dat de termijn voor het bouwrijp maken van de grond in het exploitatieplan is verlopen leidt niet tot het oordeel dat sprake is van strijd met het recht in de zin van het hiervoor geciteerde criterium. De titel voor de gevorderde onteigening is immers niet het exploitatieplan maar het bestemmingsplan. Daarin is het onderhavige perceel aangewezen ter onteigening, gedeeltelijk ten behoeve van het realiseren van een parkeerterrein en gedeeltelijk voor een aanliggend woonblok. [de Eigenaar] heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat de onteigening niet (meer) voor dat doel geschiedt dan wel dat sprake is van gewijzigde inzichten over de uitvoering van het bestemmingsplan zodat niet meer kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan. In zoverre is de gevorderde onteigening dan ook niet in strijd met het recht in de zin van genoemd criterium.
Voor zover [de Eigenaar] bedoelt te betogen dat de rechtbank de onteigeningsvordering zou moeten afwijzen, omdat de gemeente geen titel meer heeft voor het bouwrijp maken van de grond, faalt dat betoog. De gemeente voert in dat verband terecht en onbetwist aan dat de gemeentelijke organen op grond van de regels van het exploitatieplan zelf de bevoegdheid hebben tot het toestaan van het afwijken van het exploitatieplan. De titel voor het bouwrijp maken zal de gemeente dan ook elk moment zelf kunnen creëren. Het feit dat die titel op dit moment ontbreekt is dan ook geen reden om de gevorderde onteigening af te wijzen. Daarbij komt dat de gemeente eveneens terecht opmerkt dat het uitblijven van overeenstemming met [de Eigenaar] de reden is dat de gronden nog niet bouwrijp zijn gemaakt.’
Zoals uit het voorgaande duidelijk zal zijn, staat in deze zaak de rechtmatigheidstoetsing door de onteigeningsrechter centraal. De daarbij aan te leggen maatstaf is door uw Raad in rechtsoverweging 3.4.4 van het arrest Hedwigepolder als volgt verwoord:
‘Ingevolge de taakverdeling tussen de Kroon en de onteigeningsrechter, zoals deze is vormgegeven in de Onteigeningswet en is uitgelegd in de – mede tegen de achtergrond van art. 6 EVRM gevormde – rechtspraak, komt de onteigeningsrechter geen oordeel toe over de doelmatigheid van de voorgenomen onteigening, maar dient hij op een daartoe strekkend verweer wel de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit te toetsen. Deze rechtmatigheidstoets brengt mee dat de onteigeningsrechter, voor zover de stellingen van de te onteigenen partij daartoe aanleiding geven, dient te beoordelen of het desbetreffende besluit overeenkomstig de wet en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand is gekomen. Ten aanzien van vragen die betrekking hebben op de noodzaak tot onteigening (waaronder de vraag of een zelfrealisatieverweer kan slagen) en de afweging van de betrokken belangen, dient de onteigeningsrechter te beoordelen of de Kroon in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. In beginsel dient de rechter bij de beantwoording van laatstbedoelde vragen alleen acht te slaan op feiten die in de bestuurlijke procedure tijdig naar voren zijn gebracht. Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening is echter wel plaats – en in dat geval: naar het tijdstip van zijn uitspraak – indien hetgeen de te onteigenen partij aanvoert over de noodzaak van onteigening, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening, in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij, in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt of omdat ten gevolge van gewijzigde inzichten over de uitvoering van een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigening ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan. (Vgl. HR 25 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0336, AD0334 en AG5829, NJ 1988/927, 928 en 930, HR 10 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:AC1573, NJ 1996/35, HR 2 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7981, NJ 1997/730, HR 9 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4852, NJ 2000/418 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:250, NJ 2015/253, rov. 3.5.1 onder c.)’
Het zal duidelijk zijn dat als de grondexploitatie niet zo voorspoedig verloopt als bij het opstellen van het exploitatieplan was voorzien, bijstelling van het plan nodig is om te voorkomen dat het exploitatieplan eraan in de weg staat dat de voor de gewenste grondexploitatie benodigde omgevingsvergunningen kunnen worden verleend. Zulke noodzaak tot bijstelling is geen uitzondering, maar eerder regel. Grondexploitatie is nu eenmaal een doorgaans langdurig en ingewikkeld proces. De wetgever heeft hierin voorzien5 door voor te schrijven dat een exploitatieplan na inwerkingtreding ten minste eenmaal per jaar wordt herzien totdat de in het plan voorziene werken, werkzaamheden en bouwwerken zijn gerealiseerd (art. 6.15 lid 1 Wro).
Hoe verhoudt zich het voorgaande tot onteigening? Anders dan het bestemmingsplan wordt het exploitatieplan in de onteigeningswet niet genoemd. Volgens de bekende Handreiking Administratieve Onteigeningsprocedure is het exploitiatieplan in de administratieve fase van betekenis in verband met de mogelijkheid dat een particuliere eigenaar een beroep doet op zelfrealisatie, omdat de Kroon dan onder meer zal dienen te beoordelen of de door de eigenaar voorgenomen wijze van uitvoering overeenstemt met de eisen die het exploitatieplan bevat.7Afgezien hiervan legt de Handreiking geen verband tussen de door de Kroon uit te voeren toetsing en het exploitatieplan.
De veronderstelling van het cassatiemiddel is dat ook afgezien van de beoordeling van een beroep op zelfrealisatie, zulk een verband er wél is. Op zichzelf lijkt mij dat niet onjuist. Indien de uitvoering van het plan waarvoor onteigend wordt, niet mogelijk is omdat de voor die uitvoering benodigde vergunningen niet kunnen worden verleend, raakt dat de noodzaak van onteigening. Uit een plan dat niet uitvoerbaar is, kan de noodzaak van onteigening uiteraard niet voortvloeien. Zoals hiervoor onder 3.5 vermeld, leidt strijd met de inhoud van een exploitatieplan ertoe dat geen omgevingsvergunning kan worden verleend.
Het gaat echter mijns inziens veel te ver om in iedere strijdigheid met een vigerend exploitatieplan een beslissend argument te zien. Aan de mogelijkheid dat die strijdigheid bij gelegenheid van de – ten minste jaarlijks plaatsvindende – herziening van het exploitatieplan zal worden opgeheven, mag niet voorbij worden gezien. In dit verband geldt, zo meen ik, dat niet iedere strijdigheid met het exploitatieplan hetzelfde karakter draagt. Zijn het locatie-eisen die aan vergunningverlening in de weg staan, dan kan men zeggen dat de overheid kennelijk niet goed weet wat zij wil. Het oordeel dat de noodzaak tot onteigening ontbreekt zolang de bedoelde strijdigheid niet is opgeheven doordat alsnog in de diverse overheidsplannen (onteigeningsplan, bestemmingsplan en exploitatieplan) overeenstemmende keuzes worden gemaakt, lijkt me in dat geval gemakkelijk voorstelbaar. Indien daarentegen uitsluitend vertraging in de grondexploitatie de oorzaak van de strijdigheid is – in die zin dat het tijdvak waarbinnen de exploitatie volgens het plan zal plaatsvinden, reeds is verlopen (of zál verlopen voordat het plan waarvoor onteigend wordt, zal worden uitgevoerd) – dan lijkt mij dit geen grond om de noodzaak tot onteigening te ontkennen. Het spreekt in dat geval immers vanzelf dat díé strijdigheid bij gelegenheid van de herziening van het exploitatieplan zal worden geredresseerd, welke herziening nooit ver weg is.
Conclusie A-G 10-05/19 inzake Purmerend – gepubliceerd 07-06/19 (ECLI:NL:PHR:2019:487)
Noot: wat opvalt is de verwijzing naar het arrest HR Hedwigepolder. Geen doelmatigheidstoetsing door de civiele rechter. En rechtmatigheidstoetsing enkel binnen de genoemde kaders.
Verder is relevant het verschil tussen een bestemmingsplan en een periodiek te herzien exploitatieplan.
