Vervolg op Rechtbank Den Haag 29-07/20 inzake den Haag / eigenaar Bulers- huurder Bricorama (ECLI:NL:RBDHA:2020:7337).
- Deskundigen hebben niet de feitelijke, maar de lagere marktconforme. Wat betreft de feitelijke, hogere huur ad € 352.899,— die Bulers van BG Retail ontving, hebben deskundigen deze in de waardering betrokken als een ‘topslice’.
- Bulers heeft wél aanspraak op vergoeding van gemiste huurinkomsten. De rechtbank oordeelt dat naast de topslice in de waardering met de huurwaardekapitalisatiemethode ook een gedeelte van de gemiste huurinkomsten als inkomensschade van Bulers moet worden vergoed. De deskundigen hebben deze post berekend door het verschil te nemen tussen de feitelijke huurprijs en de door hen berekende marktconforme huurprijs en, daarbij rekening houdend met de goede en kwade kansen, een kapitalisatiefactor 1 te hanteren.
- Een redelijk handelend koper zal rekening houden met het aller ongunstigste scenario, namelijk dat de huurder van de onroerende zaak direct na de koop op huurverlaging aanstuurt. Dat is basis voor taxatie werkelijke waarde.
- Dit betekent niet dat wat betreft de vraag of Bulers inkomensschade lijdt per se van datzelfde allerongunstigste scenario moet worden uitgegaan. Wat betreft het surplus boven een marktconforme huur wordt het verlies van Bulers van de huurinkomsten naar het kennelijke oordeel van de rechtbank (en van deskundigen) niet ten volle gecompenseerd door het inkomen zoals dat met behulp van de te ontvangen schadeloosstelling kan worden gegenereerd. Die vergoeding is begroot met de kapitalisatiefactor 1, waarmee rechtbank (in navolging tot deskundigen) tot uitdrukking brengt dat de duur waarvoor, de onteigening weggedacht, de hogere dan marktconforme huur nog stand had gehouden niet kan worden bepaald, ook niet bij benadering, maar dat moet worden aangenomen dat die duur kort zou zijn geweest.
- Een hogere dan marktconforme huurprijs die de onteigening weggedacht door de onteigende zou zijn gerealiseerd, kan als inkomensschade in aanmerking komen voor zover het hoge verdienvermogen van het onteigende niet reeds volledig in een hogere waarde van het onteigende tot uitdrukking komt. Die langere periode waarvoor de hogere huur stand zou hebben gehouden (langer dan vier maanden) is dus niet reeds in de vergoeding voor de werkelijke waarde verdisconteerd (ook niet in de topslice).
- Voortgezet gebruik
Met de rechtsklacht gaat de steller van het middel ervan uit dat voordelen voortvloeiend uit tussen partijen overeengekomen voortgezet gebruik steeds met de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling behoren te worden verrekend. Dit is niet juist. De overeenkomst tussen partijen waarbij het voortgezet gebruik is overeengekomen, is in maart 2018 en dus ná de peildatum tot stand gekomen. Daarmee blijft zij in beginsel buiten beschouwing. Weliswaar kan ook een na de peildatum gedaan aanbod tot voortgezet gebruik in de vaststelling van de schadeloosstelling worden betrokken, maar de grondslag hiervoor is dan volgens vaste rechtspraak overeenstemming tussen partijen over dat gebruik als schadebeperkende maatregel.
- Fiscale eenheid niet bepalend voor onteigeningsrecht. Weliswaar kent dit recht het begrip vereenzelviging, maar enkel ten voordele van een tot schadeloosstelling gerechtigde.
- de kapitalisatiefactor 10 is onmiskenbaar een vorm van begroting ex aequo et bono, die zich niet nader laat motiveren. In een concreet geval kunnen de omstandigheden zodanig overtuigend in andere richting wijzen, dat een afwijkende begroting van de schade passend is. Zie het arrest Gemeente Leiden/Motorhuis uit 1967; bij voortgezet gebruik 1,5 jaar factor 10 teruggerekend naar 8,6.
A-G 05-11/21 inzake Bricorama (ECLI:NL:PHR:2021:1051)
Noot: de A-G nodigt de HR uit richtlijn te geven voor gebruik factor 10. Hij acht denkbaar dat factor 10 voor financieringsschade meer “vast” is dan voor bijvoorbeeld inkomensschade/omzetderving met een beperktere looptijd.
Conclusie: taxatie werkelijke waarde op basis van markthuur en niet van hogere feitelijke huur, met topslice. Daarnaast “een” vergoeding wegens inkomensschade omdat onteigening weggedacht de hogere huur nog tijdelijk geïnd had kunnen worden. Zie voor huurkapitalisatie ook HR Van Asch/Soest HR 20-04-1977 Van Asch / Soest (NJO 1977, 10).
Verder interessant de overwegingen aangaande voortgezet gebruik en fiscaliteit contra onteigeningsrecht. Voor dat laatste is in de praktijk van belang onteigening van een vennootschap als onderdeel van een kerstboom aan besloten vennootschappen, waarbij die ene vennootschap winst maakt ten nadele van andere vennootschappen in de kerstboom.
