In hoger beroep is de omvang van het normaal ondernemersrisico en daarmee de vergoedbaarheid van de door [appellant sub 2] geleden schade in geschil.
In het advies is voor de vergoedbaarheid van de uit de omzetderving voortvloeiende schade een drempel van 30% van de normomzet op jaarbasis gehanteerd.
20. In het advies is vermeld dat de werkzaamheden als een normale maatschappelijke ontwikkeling zijn te beschouwen en ter plekke ook in de lijn der verwachtingen lagen en een drempel kan worden toegepast voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade. In dit geval acht de commissie een drempel van 30% aangewezen. Daartoe is in het advies vermeld dat [appellant sub 2] geen rechtens te honoreren aanspraak maakt op het jaarlijks verlenen van standplaatsvergunningen en ontheffing van de Winkeltijdenwet op dezelfde locaties voor het exploiteren van de ijskiosken. Ook beschikt zij niet over een in rechte afdwingbare voorkeurspositie. Het ondernemersrisico inherent aan jaarlijks te verlenen vergunningen is relatief groot. [appellant sub 2] dient er ieder jaar rekening mee te houden dat het college op grond van gewijzigde omstandigheden of gewijzigd beleid geen standplaatsvergunning zal verlenen.
Rechtbank: 20% NMR
ABRS: De vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijke risico is in de eerste plaats aan het bestuursorgaan, dat daarbij beoordelingsruimte toekomt. Het bestuursorgaan dient deze vaststelling naar behoren te motiveren. Als een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe. Bij het normale maatschappelijke risico of normale ondernemersrisico gaat het om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee de burger of ondernemer rekening kan houden, ook al bestaat geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien.
32. De invulling van het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. Van belang zijn onder meer de aard van de schadeveroorzakende maatregel (tijd, duur, plaats, ontstaanswijze en andere relevante omstandigheden), de aard, ernst en omvang de schade en de vraag of de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag.
Voorop staat dat de uitvoering van het projectplan Kustversterking Katwijk een normale maatschappelijke ontwikkeling is, waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de benadeelde ondernemers dienen te blijven. De werkzaamheden lagen ook ter plekke in de lijn van de verwachtingen. De bouw van de ondergrondse parkeergarage is ook het gevolg van een jaren lang gevoerd beleid. De bouw van de ondergrondse parkeergarage is ook het gevolg van een jaren lang gevoerd beleid.
Bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico dient ook rekening gehouden te worden met omstandigheden die betrekking hebben op de benadeelde zelf. Het uitgangspunt is dat elke zelfstandige ondernemer zijn onderneming drijft voor eigen risico en ook zelf verantwoordelijk is voor zijn beslissingen. Tot het normale ondernemersrisico behoren dan ook de nadelen die direct samenhangen met de keuze die de ondernemer zelf heeft gemaakt voor een bepaald type bedrijfsvoering en de plek waarop hij zijn bedrijf uitoefent. Inherent aan de exploitatie op basis van jaarlijks te verlenen vergunningen is een relatief groot ondernemersrisico. Voor tal van risicofactoren, zoals weersgesteldheid, invloed van de seizoenen, ziekte, werknemers, stakingen, normale omzetschommelingen en economische recessie, geldt immers dat de betrokken ondernemer daarop geen invloed heeft. Dit soort risicofactoren zijn inherent aan het drijven van een onderneming. De daardoor geleden schade behoort in beginsel tot het normale ondernemersrisico (zie de uitspraak van 18 maart 2020 ECLI:NL:RVS:2020:794.
De Afdeling komt tot de slotsom dat in dit geval een (zeer) hoge mate van risicotoerekening in de rede ligt. Dat het college, mede vanuit politiek-beleidsmatige afwegingen, aanleiding heeft gezien een drempel van 30% te hanteren voor de vaststelling van het normaal ondernemersrisico, leidt niet tot de conclusie dat [appellant sub 2] daarmee te kort is gedaan.
De rechtspraak waarin een drempel van 8% is aanvaard, ziet op reguliere infrastructurele maatregelen (zie de de uitspraak van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650 (AH Cassandraplein)).
ABRS 18-11/20 inzake Katwijk (ECLI:NL:RVS:2020:2775)
Noot 1: de Afdeling motiveert nadrukkelijk de omstandigheden die de benadeelde zelf betreffen, zoals de jaarlijks opnieuw aan te vragen vergunning.
Noot 2: de door de schadebeoordelingscommissie toegepaste methodiek is correct. De omzet die naar redelijke verwachting zou zijn behaald in de schadeperiode, de werkzaamheden weggedacht, wordt bepaald aan de hand van in de referentieperiode daadwerkelijk behaalde omzetten. De berekeningsmethode is gebaseerd op omzetgegevens en jaarrekeningen en is dus controleerbaar. Op de gemiddelde omzet uit de referentieperiode worden een inflatiecorrectie en een branchecorrectie en/of een trendcorrectie toegepast. Daarbij speelt de feitelijke context van marktontwikkelingen en consumentengedrag een rol. (Zie de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650 (AH Cassandraplein).). Voor de berekening van de vergoedbare schade hanteert de schadecommissie de zogenoemde drempelmethode. De Afdeling heeft eerder overwogen dat het in beginsel met het oog op de uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele tegemoetkoming in schade aanvaardbaar is dat het bestuursorgaan voor de beantwoording van de vraag of schade al dan niet tot het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico behoort, met een vaste drempel werkt. Daarbij komt alleen de schade, de winstderving, die voortvloeit uit de omzetdaling die uitstijgt boven een percentage van de gemiddelde jaaromzet voor vergoeding in aanmerking. (Zie de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105 (Wouwse Tol I).).
Noot 3: Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 2018 kent een andere methodiek, maar dat betekent volgens ABRS niet dat de door de schadebeoordelingscommissie toegepaste methodiek onjuist is.
Noot 4: in parallelle procedure komt ABRS tot oordeel: De Afdeling is van oordeel dat het college in het betoog van [appellante sub 2] geen aanleiding heeft hoeven zien om van een lagere drempel dan 15% uit te gaan.
ABRS 18-11/20 inzake Katwijk (ECLI:NL:RVS:2020:2774)
Nog een andere parallelle procedure: ABRS 18-11/20 inzake Katwijk (ECLI:NL:RVS:2020:2717)
De Afdeling komt tot de slotsom dat in dit geval een (zeer) hoge mate van risicotoerekening in de rede ligt. Dat het college, mede vanuit politiek-beleidsmatige afwegingen aanleiding heeft gezien een drempel van 20% te hanteren voor de vaststelling van het normaal ondernemersrisico, leidt niet tot de conclusie dat [appellante] daarmee te kort is gedaan.
Hoewel de overwegingen van de ABRS te volgen zijn, is het voor een benadeelde moeilijk te verwachten welk percentage NMR de Afdeling zal “accepteren”. Voor de praktijk is dat voor een deskundige lastig uit te leggen aan een gelaedeerde.
