Tussen de muren van de uitbouw en het kazernegebouw ligt een smalle strook bestrate grond, die (grotendeels) is gelegen op het perceel van de gemeente. Dit pad is op het smalste punt 81 centimeter breed. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gebruiken het pad om vanaf hun achtertuin naar de [straatnaam] te gaan en omgekeerd, onder andere met hun fietsen, vuilniscontainers en de kruiwagen. De achtertuin is verder alleen via de woning bereikbaar.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen dat de voorzieningenrechter, versterkt met een dwangsom, VGGM zal verbieden te bouwen op het stuk grond waarop eisers een recht van erfdienstbaarheid hebben, te weten het pad dat is gelegen tussen de [adressen B en A] , voor zover dat tot gevolg heeft dat het pad over de gehele lengte minder dan 70 centimeter breed wordt,Het geschil spitst zich toe op de vraag of deze erfdienstbaarheid van overpad in bezit is genomen. Gelet op de artikelen 3:107, 3:108 en 3:113 BW moet daarvoor kunnen worden aangenomen dat de ouders van [eiser sub 2] , beoordeeld naar verkeersopvatting en blijkend uit feitelijke aanknopingspunten, dit recht van overpad voor zichzelf wilden houden, dus de bevoegdheid als gerechtigde tot deze erfdienstbaarheid wilden uitoefenen.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben in dit verband gesteld dat zij, evenals hun rechtsvoorgangers, zichtbaar voor een ieder, structureel en gedurende meerdere keren per dag gebruik hebben gemaakt van het pad, onder andere door meerdere keren per week hun vuilniscontainer vanuit de achtertuin aan de straat te zetten, door hun fietsen vanuit de stalling in hun achtertuin naar de straat te verplaatsen en door groenafval uit de tuin met de kruiwagen naar de straat te rijden. Deze stelling wordt ondersteund door de verklaring van de voormalige overburen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , althans voor zover het de feitelijke situatie betreft vanaf 1994. VGGM noch de gemeente heeft deze feiten betwist. Van belang is voorts dat na de realisatie van de uitbouw, uiterlijk waarneembaar, voor de eigenaren van het woonhuis aan de [adres B] geen andere uitweg van de achtertuin naar de straat voorhanden was dan het pad over het buurperceel. Indien, zoals met deze feiten tot op zekere hoogte aannemelijk is geworden, ervan wordt uitgegaan dat in 1994 inbezitneming heeft plaatsgevonden en dit bezit sedertdien heeft voortgeduurd is de verjaring van het vorderingsrecht van de gemeente in 2014 voltooid, op welk moment in ieder geval [eiser sub 2] een erfdienstbaarheid van overpad heeft verkregen.Het enkele feit dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , zoals de gemeente opwerpt, het pad niet hebben afgesloten van gebruik door anderen, is niet zonder meer een beletsel voor het aannemen van inbezitneming. Zij pretenderen geen eigendom. Bovendien moeten alle omstandigheden worden meegewogen. VGGM en de gemeente hebben verder geen feitelijke contra-indicaties voor de verkrijging van een erfdienstbaarheid opgeworpen. Zij hebben wel aangevoerd dat de rechter terughoudend moet zijn bij het aannemen van beperkte rechten door verjaring, maar daaruit volgt nog niet dat de pretentie van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet kan worden gehonoreerd.
Bij deze stand van zaken bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter een gerede kans dat ten gronde zal worden geoordeeld dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een erfdienstbaarheid hebben verkregen in de omvang als door hen bepleit. De dreigende verbouwing van de kazerne zal een praktisch onherstelbare inbreuk betekenen op de uitoefening van hun rechten uit deze erfdienstbaarheid. Tegenover deze reële dreiging van een fait accompli heeft VGGM niet een zodanig spoedeisend belang bij uitvoering van de bouwplannen gesteld dat een bodemprocedure over de erfdienstbaarheid niet kan worden afgewacht. Er zijn weliswaar al bouwtekeningen gemaakt, maar een aannemer is nog niet aangezocht. Bovendien is de omgevingsvergunning niet onaantastbaar. Het hoger beroep daartegen loopt nog. Het gevorderde verbod op uitvoering van de bouwplannen voor zover die in strijd komen met deze erfdienstbaarheid wordt dan ook toegewezen. Dit verbod geldt uitdrukkelijk slechts zolang niet in een bodemprocedure aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hun aanspraak op een erfdienstbaarheid en gebruik van het pad is ontzegd.
Voorzieningenrechter rechtbank Gelderland 04-01/19 inzake Ede (ECLI:NL:RBGEL:2019:19)
